SENTENCIA 

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

D. JAIME ALBERTO SANTOS CORONADO

D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

Madrid, a dieciocho de julio de dos mil dieciséis.

Visto el recurso contencioso administrativo número 469/2015, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovido D. Herminio representado por la Procuradora Dª María Sánchez Rosillo, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 25 junio 2015 en materia de responsabilidad subsidiaria; se ha personado la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado. Siendo ponente la señora Dª BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT, Magistrada de esta Sección.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO  : Por D. Herminio representado por la Procuradora Dª María Sánchez Rosillo, se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 25 junio 2015.

SEGUNDO  : Admitido el precedente recurso y se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.

TERCERO  : Una vez recibido el expediente, por diligencia se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para que formalizase la demanda, que efectuó el, y por diligencia de ordenación se dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.

CUARTO  : Por auto de fecha 17 marzo 2016 se recibió el presente recurso a prueba y una vez practicadas aquellas que se declararon pertinentes se declaró concluso el presente procedimiento.

QUINTO  : Por decreto de fecha 17 marzo 2016 se fijó la cuantía del presente procedimiento en 23.316,44 euros.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO  : La parte recurrente D. Herminio interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del TEAC de fecha 25 junio 2015 que contiene como hechos los siguientes: Por acuerdo de la Delegación de Madrid de la AEAT de fecha 5 de octubre de 2012 se declaró al recurrente, miembro del Consejo de Administración de la entidad deudora Salón de Actos Empresariales e Industriales SL desde el 13 febrero 2008, responsable subsidiario de las deudas tributarias al amparo del art.43.1.b) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria . Contra dicha resolución se interpuesto reclamación económico administrativa ante el TEAR Madrid que estimó la misma en el sentido siguiente: "El acuerdo de derivación de responsabilidad objeto de la presente reclamación concluye que son cinco los requisitos que deben cumplirse para que pueda hacerse efectiva la responsabilidad prevista en el párrafo b) del apartado 1del artículo 43 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, siendo el cuarto de ellos el incumplimiento por parte de los administradores de la sociedad de las obligaciones que les impone la normativa mercantil en el momento de la extinción. Al efecto, el Tribunal Económico-Administrativo Central, en resoluciones de 30 de octubre de 2012 (RG. 3587/10 y RG. 3642/10) ha declarado que la falta de promoción por los administradores de los acuerdos sociales necesarios para una ordenada disolución y liquidación de la sociedad que ha cesado de hecho en sus operaciones los constituye en responsables tributarios, salvo prueba de que por fuerza mayor u otra causa bastante no pudieron promover tales acuerdos, o salvo el caso de que siendo colegiado el órgano de administración hubiera hecho todo lo posible legalmente para lograr un pronunciamiento del mismo dirigido a ello.

Ahora bien, dicha promoción de la resolución y liquidación de la sociedad únicamente es exigible al administrador cuando se dan las circunstancias legalmente establecidas para ello que, en el supuesto de cese de la actividad, se dan, conforme a lo señalado en el artículo 104.1.d) de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , por falta de ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social durante tres años consecutivos y, en el presente caso, el acuerdo impugnado considera que desde el ejercicio 2009 ha cesado en la actividad, sin especificar un concreto momento dentro de ese año, pero señalando que presentó una declaración a ingresar en el ejercicio 2010, por lo que hay que entender que el cese de la actividad se produjo al final del ejercicio 2009 y desde ese momento hasta la fecha del acuerdo de inicio del expediente de derivación de responsabilidad, el 26 de julio de 2012, e incluso hasta la fecha del acuerdo de derivación, el 5 de octubre de 2012, no habían transcurrido tres años sin ejercicio de actividad, por lo que no le puede ser reprochable al administrador en el momento de dictarse el acuerdo de declaración de responsabilidad la falta de promoción de los acuerdos de disolución y liquidación de la sociedad como fundamento de tal responsabilidad."

Frente a la resolución del TEAR, el Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria interpuso recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio al estimarla gravemente dañosa y errónea. El TEAC en resolución de fecha 25 junio 2015 estima el recurso extraordinario de alzada interpuesto por la Directora del Departamento de Recaudación de la AEAT fijando como criterio el siguiente: El transcurso del concreto periodo de inactividad que se pueda establecer en la normativa reguladora de las sociedades mercantiles como causa de disolución, no es exigible como requisito para poder declarar la responsabilidad subsidiaria regulada en el artículo 43.1b) de la Ley General Tributaria .

Contra esta resolución se interpuso el presente recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO  : La parte actora en su demanda manifiesta que:

"FALTA DE PRESUPUESTO HABILITANTE PARA LA APLICACIÓN DEL ART. 43.1B) de la LGT : el CESE DE ACTIVIDAD."

Que el precepto indicado se refiere a las sociedades inactivas que se refiere aquellas situaciones fácticas de paralización material de la actividad mercantil sin que se produzca la extinción o desaparición de la empresa.

Para la Administración existen los datos siguientes:

"- La imposibilidad de practicar a la persona jurídica las oportunas notificaciones relativas a las obligaciones tributarias pendientes. ( SAN 18-09-2001 , TEAC 29- 03-1998).

- Las declaraciones de baja en el IAE o en las cotizaciones a la Seguridad Social ( SAN 19-06-1998 ).

-La falta de presentación de las declaraciones relativas al IVA y al I: So ( SAN 18-09-2001 , TEAC 24-09-1999).

- La cancelación de las cuentas bancarias abiertas a nombre de la sociedad ( SAN 19-06-1998 ).

- La falta de actividad real en los locales de la misma, la ubicación en dichos locales de otra empresa.

- La falta de presentación de las cuentas anuales de aquélla en el Registro Mercantil o de la realización de cualesquiera otras anotaciones en el mismo (SAN 19- 06-1998, TEAC 30-01-1998)."

Y si son tales los requisitos le corresponde a la Administración acreditar y probar la concurrencia de los mismos.

Tales datos no determinan el cese de la actividad, lo que califica el recurrente de vago e impreciso.

Añade que se solicitó el aplazamiento de la deudas derivadas (IVA y retenciones IRPF). Y suplica que se estime la demanda interpuesta y que se anule, se declare nula o se deje sin efecto la resolución recurrida por ser contraria a derecho, así como que se anule el acuerdo de derivación impugnado con imposición de costas a la parte demandada.

El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a su estimación, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO  : El acuerdo de derivación de responsabilidad consiste en las deudas de la entidad SALÓN ESPACIOS EMPRESARIALES E INDUSTRIALES SL:

a) RECONOCIMIENTO DEUDA CON APLAZAMIENTO 3T 2009 303-I.V.A.

b) RECONOCIMIENTO DEUDA, CON APLAZAMIENTO 4T 2009 110-IRPF-RET TRABAJO.

La entidad deudora se constituyó con el nombre de SALÓN DE ESPACIOS EMPRESARIALES E INDUSTRIALES SL el día 14 de febrero de 2006. El objeto social de la entidad era la promoción de ferias, congresos, reuniones, certámenes, fiestas, tanto en el ámbito nacional como internacional. Organización y realización de eventos de comunicación. Actividades anejas a las anteriores, como promoción y contratación de viajes, alojamientos, salas de reunión, espacios privados y públicos, comidas. Asesoramiento en las materias anteriormente citadas. Y el domicilio social se fijó en la escritura de constitución, en Madrid CALLE000 , NUM000 .El 27 de diciembre de 2007 se acordó su traslado a la localidad de San Sebastián de los Reyes, CALLE001 , NUM001 . El domicilio que consta en la actualidad como domicilio fiscal de la sociedad en los registros fiscales de la Administración Tributaria es calle Basílica 20, 3ºC Madrid.

El 20-10-2009 se presentó autoliquidación con reconocimiento de deuda con solicitud de aplazamiento correspondiente al 3T 2009 303-I.V.A.

Se acuerda conceder el aplazamiento/fraccionamiento del pago de la deuda al haberse apreciado la existencia de dificultades transitorias económico-financieras y teniendo en cuenta sus posibilidades de generación de recursos.

El 12-07-2010 se finalizó el aplazamiento por incumplimiento. El 20-10-2009 se presentó autoliquidación con reconocimiento de deuda con solicitud de aplazamiento correspondiente al 3T 2009 303-I.V.A, que se denegó por entender que las dificultades eran de carácter estructural y no transitoria, que no podía hacer frente a los pagos derivados de la concesión de un aplazamiento, como así lo pone de manifiesto el incumplimiento de otros aplazamientos concedidos con anterioridad, sin que, por otro lado, se hayan ofrecido garantías que permitan asegurar el crédito tributario.

En el acuerdo de derivación se dice que la entidad SALON DE ESPACIOS EMPRESARIALES E INDUSTRIALES SL:

1. No ha desarrollado ninguna de las actividades que integran su objeto social tal y como se desprende de la no constancia de imputaciones por parte de proveedores y clientes en la declaración anual operaciones con terceras personas desde el ejercicio 2009.

2. La última declaración tributaria presentada a ingresar corresponde al modelo 1102010 4T.

3. Desde el ejercicio 2008, no constan movimientos en las cuentas bancarias de la entidad o los saldos de las mismas son cero según se desprende de la información obtenida de las entidades bancarias.

4. No constan trabajadores dados de alta.

De todo lo anterior cabe concluir que la situación de paralización es indefinida e irreversible.

En definitiva, en la entidad SALON DE ESPACIOS EMPRESARIALES EINDUSTRIALES SL concurren suficientes circunstancias para considerar que desde el ejercicio 2009 ha cesado en la actividad, ya que, sin haberse extinguido jurídicamente, ha desaparecido el soporte personal y patrimonial de la misma quedando en una situación de abandono.

Por otra parte, y a pesar del cese de hecho en el ejercicio de su actividad al menos desde el ejercicio 2009, en el Registro Mercantil no consta que se haya procedido a la disolución y liquidación ordenada de la sociedad, tal y como exige el artículo 104 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

CUARTO  : Para el recurrente, a pesar de la claridad del acuerdo de derivación de responsabilidad, el acuerdo es vago e impreciso como los son los motivos que emplea para llegar a considerar que se ha producido el cese de la actividad, debiendo recordar al recurrente que tales motivos fueron aceptados y dado por acreditados en la resolución del TEAR Madrid de fecha 28 mayo 2014 que tan solo emplea el argumento temporal del art. 104 Ley 2/95 para estimar la reclamación, dando por ciertos y válidos los hechos y argumentos del acuerdo de derivación.

QUINTO  : Hay que señalar que para el administrador de una sociedad resulta evidente que no puede desligarse de la responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones tributarias de aquélla, pues debió vigilar que esas obligaciones fueran cumplidas de manera que la responsabilidad alcanza a quienes tuvieran la condición de administradores al producirse el incumplimiento de los pagos tributarios, y la imputación de responsabilidad es consecuencia de los deberes normales en un gestor, tal como sucedió en el presente caso, en el que consta cuando ésta dejó de abonar en tiempo y forma las Retenciones del IRPF (y el IVA deviniendo en el supuesto del fallido de la deudora principal.

Alega el actor que el cese efectivo de la empresa deudora que se le imputa no se ha producido, y prueba de ello es la solicitud de aplazamiento que se había solicitado en las dos deudas. Pero no dejan de ser meras alegaciones que no desvirtúan la inactividad de la empresa y que solo prueba que la petición de aplazamiento se efectuaba con la pretensión de que los pagos de tales deudas tributarias fueran más cómodamente atendidos, debiendo señalar que además de ser inatendidos los plazos, en la deuda de IVA el aplazamiento fue denegado.

Los datos empleados por la Administración para tener por acreditada la inactividad de la entidad deudora principal, son relevantes y suficientemente demostrativos de que la entidad cesó su actividad en el año 2009 y que a efectos tributarios, el requisito de los tres años del art. 104 Ley 2/95 no es de aplicación.

El último ejercicio que la empresa deudora presentó fue en 2010, pero no había desarrollado ninguna actividad, no hay constancia de imputaciones por parte de proveedores y clientes en la declaración anual operaciones con terceras personas desde el ejercicio 2009, y el recurrente no ha desvirtuado este dato probado. Desde el ejercicio 2008, no constan movimientos en las cuentas bancarias de la entidad o los saldos de las mismas son cero según se desprende de la información obtenida de las entidades bancarias, y tampoco el recurrente ha desvirtuado este dato probado. Y no constan trabajadores dados de alta.

Los hechos anteriores son los suficientemente válidos y convincentes como para tener inactiva la entidad desde 2009, no hay trabajadores, no hay clientes desde 2009, las cuentas bancarias están inoperativas, no se hace frente al pago de las deudas tributarias.

SEXTO  : El art. 104 Ley 2/95 dice: Causas de disolución:

d ) Por falta de ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social durante tres años consecutivos.

La parte actora basándose en criterios establecidos por los Juzgados de lo mercantil en cuanto a que no se ha efectuado una liquidación ordinaria de la sociedad procediendo al mero cierre de hecho de la misma considera que hay que aplicar el apartado d) del precepto mencionado y que no han transcurrido los tres años consecutivos que se requiere Pero el citado precepto se refiere a la disolución de las entidades y no al cumplimiento de las obligaciones tributarias que es el caso que nos ocupa.

Ha quedado acreditado que desde el año 2009 la entidad deudora principal no ha tenido ninguna actividad y esa inactividad ha llevado consigo el abandono de hecho de la empresa. La empresa ha dejado de tener una actividad real, no tiene trabajadores, no tiene clientes, las cuentas bancarias están inoperativas y ello impide a la Administración tributaria percibir sus créditos. Es cierto, que en el ámbito de la jurisdicción mercantil a la hora de abordar los supuestos de responsabilidad por negligencia de los administradores no basta con que la sociedad haya desparecido para apreciar la responsabilidad del administrador, no basta con el mero cierre, sino que es necesario acreditar, en aras a configurar el nexo de causalidad, que si la disolución se hubiese realizado ordenadamente y conforme a la legislación vigente, el acreedor hubiera podido cobrar en todo o en parte su deuda. Pero tales criterios responden a la responsabilidad por negligencia grave del administrador. Pero en el ámbito tributario, no estamos ante un supuesto de negligencia grave del administrador, como dice el TS en sentencia de fecha 10 febrero 2014 estamos ante el supuesto de la responsabilidad subsidiaria del deudor principal: " La primera nota que caracteriza al instituto del responsable es que se trata de un tercero que se coloca, como así lo dice la Ley, junto al sujeto pasivo o deudor principal del tributo, pero, a diferencia del sustituto, no lo desplaza de la relación tributaria ni ocupa su lugar, sino que se añade a él como deudor, detentando una especie de obligación accesoria de garantía, de manera que habrá dos deudores del tributo, aunque por motivos distintos y con régimen jurídico diferenciado ".Es decir, en el ámbito tributario la situación del responsable secundario es una responsabilidad de garantía ante el impago de la deuda tributaria y ante el impago que se produce por que la deudora principal está inactiva de hecho, y su declaración de responsable secundario se produce cuando se da el presupuesto de hecho y que una vez cumplido genera las consecuencias jurídicas que le asocia el ordenamiento tributario.

Por todo lo expuesto, se acuerda desestimar el presente recurso contencioso administrativo y por aplicación del art. 139 LJCA se imponen las costas a la parte actora.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

1.- Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Herminio representado por la Procuradora Dª María Sánchez Rosillo, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 25 junio 2015 en materia de responsabilidad subsidiaria; y, en consecuencia, confirmamos la mencionada resolución administrativa, así como las resoluciones a que la misma se contrae, por encontrarse ajustadas a Derecho.

2.- Con imposición, a la parte demandante, de las costas procesales causadas en esta instancia.

3. Al notificarse esta sentencia se hará la indicación de recursos que previene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial , haciendo constar que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno , de conformidad con lo previsto en el artículo 86.2.b) LJCA , y de la cual será remitido testimonio, con el expediente, a la Oficina de origen para su ejecución.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.